提要

关键词

2016年12月7日，联合国禁止酷刑委员会在第790/2016号来文中向瑞士发出临时措施照会，要求暂停将申诉人D.Z.遣送回中国。这一临时措施一直持续到该委员会作出裁决，长达5年。同样，2018年9月12日，欧洲人权法院向波兰政府指示临时措施，要求在另行通知之前不得引渡刘鸿韬（Hung Tao Liu，音译）至中国。直到2022年10月6日欧洲人权法院发布判决为止，中国与波兰之间的引渡程序一直处于中止阶段。

通过临时措施阻止国家间的引渡、遣返或驱逐程序已经是国际人权条约机构和司法机构的通用手段。欧洲、美洲和非洲三大区域人权法院和联合国八个可接受并审议个人申诉的人权条约机构，都规定了适用临时措施的可能性。所谓临时措施，实质上相当于人权条约机构为保护待决案件当事方的权利，对缔约国暂时中止国内程序的要求，或对国内法律程序发布的中间禁令。除了保全申诉，其目的更在于保护申诉人免受不可挽回的损害。

临时措施是联合国禁止酷刑委员会在“不推回”案件中防止申诉人遭受酷刑风险的有效工具。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）本身并未规定适用临时措施的可能，而是禁止酷刑委员会通过《议事规则》规定了临时措施。本应作为一种特殊程序而非常规手段的临时措施，却被禁止酷刑委员会频繁适用，并不断强调缔约国对该措施的遵守义务，引发缔约国对临时措施的法律性质及约束力的质疑，有国家指责临时措施的适用使得“申诉人有将（禁止酷刑）委员会作为国内救济的‘上诉法庭’之嫌”。这也与临时措施的效果不仅涉及中止缔约国国内程序，在要求当事国暂停遣返、驱逐或引渡程序时，也会对第三国的利益以及当事国与第三国的合作造成影响有关。

尽管中国没有接受任何国际人权条约的个人申诉程序，也不是某些区域人权公约的缔约国，不可能直接成为被诉国，但是当引渡、遣返的请求国或者接收国是中国时，仍不免会受到临时措施的影响，并且这种影响已经呈扩大趋势。基于各条约机构和司法机构之间相互引证的通行做法，上述禁止酷刑委员会第790/2016号来文的决定，有可能被禁止酷刑委员会自身及其他机构参考并继续强化，成为越来越多涉中国引渡案发布临时措施和拒绝引渡的理由。这不利于我国反腐追逃等工作的开展。对禁止酷刑委员会以及其他相关人权条约机构发布临时措施的程序和标准进行研究，对中国在遣返或引渡中积极应对此类措施具有重要意义。

国内对禁止酷刑委员会的研究相对匮乏，早期侧重该条约机构运作实效性的讨论，近年来则关注该机构职权扩张的倾向。对委员会个人申诉程序的专门研究有针对委员会证据认定问题的考察。上述研究或多或少提及委员会适用临时措施的实践，但并未做系统分析。本文试图填补这一空白，在肯定临时措施保护人权的巨大潜力的同时，对阻碍其有效执行的因素，即禁止酷刑委员会与缔约国之间在临时措施作出的程序、依据的实质标准以及促进缔约国遵守过程中存在的合作问题进行分析，试图提出改进合作状况的可能建议。

虽然临时措施在国际法上不是一个新概念，但是近年来其重要性与日俱增。这不仅是因为各条约机构和司法机构适用频率不断增加，还与这些机构通过解释条约或发展案例加强其适用临时措施的权力有关。禁止酷刑委员会一直以来对国际法的适用持慎重态度，但在发展临时措施程序上却较为积极，招致了缔约国对其适用该措施的职权合法性的质疑。

《禁止酷刑委员会》第22条规定了个人来文程序，允许禁止酷刑委员会审议“自称因某缔约国违反本公约的规定而受害的个人或其代表”提交的个人来文。禁止酷刑委员会最终通过一项对来文审议的决定（decision），阐述各方观点和禁止酷刑委员会对事实的调查结果和结论。禁止酷刑委员会的决定对缔约国没有正式的法律约束力。但多年来，禁止酷刑委员会已经将个人申诉这一薄弱程序发展为相当有效的“准司法程序”，明显超出了最初《禁止酷刑公约》赋予它的权限，临时措施的发展就是典型例证。

大多数国际人权司法机构和条约机构的程序规则在涉及临时措施的条款中都提到了采取该措施以免给所称侵权行为的受害人造成“不可挽回的损害”。美洲人权法院提到，临时措施除有保障案件顺利处理的程序性功能之外，更强调保护个人基本权利的实质性意义，防止对个人造成不可挽回的损害。这也是其他人权机构适用临时措施的主要目的。在人权案件中，个人和国家相比弱小得多，临时措施最重要的价值在于其有可能预防或者终止虐待行为，而不是在事后补偿受害者。虽然对个人生命和人身安全的损害并不意味着无法通过货币手段进行赔偿，正如国际法院的胡伯（Huber）法官在“中—比条约案”中暗示的那样，任何事物（包括人的生命）的价值都可以被量化，这是一条陈腐的经济学规则，但在人权案件中，“不可挽回的损害”指的是权利损害的不可挽回性，这与恢复原状的概念相关，意味着如果不采取措施，权利损害发生后恢复原状是不可能的。

禁止酷刑委员会处理的绝大多数个人申诉并不涉及对缔约国实施酷刑或对其他形式的虐待行为本身的指控，而是涉及对缔约国违反《禁止酷刑公约》第3条中不推回原则的指控，这类申诉占所有申诉裁决的80%以上。不推回原则的基本原理被联合国人权理事会酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚特别报告员解释为：“各国不仅有责任防止在其管辖的任何领土内对任何人实施酷刑和其他形式的虐待，而且有责任防止这种行为，如有充分理由相信任何人在其他国家的控制下将有遭受酷刑的危险，则不得将此人送交其他国家。”不推回原则实际上是将接收国禁止酷刑的义务转移到遣返国的不推回义务上。在此类案件中，申诉人一旦被遣返或引渡回使其生命或人身安全受到威胁的国家，几乎不可能再回到遣返国，对他们“不被推回”权利的损害是不可挽回的。

在申诉援引不推回原则的情况下，相关个人往往已经（或者宣称）穷尽所在国的国内救济，或者国内程序不能提供有效救济。他们置身国外，不愿或不能返回原籍国或者第三国。当其所居住的缔约国拒绝为其提供保护时，禁止酷刑委员会的来文程序便成为酷刑受害者可以求助的救济途径。在时间紧迫的情况下，考虑到对不被推回权利损害的不可挽回性，即使没有对个人申诉进行实质性审查，禁止酷刑委员会也会倾向于通过临时措施阻止缔约国对申诉人的遣返或引渡。尽管适用临时措施是国际司法和条约机构的自由裁量权，但过于频繁地适用临时措施，特别是在事实依据不充分的情况下批准，可能招致缔约国的不满。

申诉人常会强调形势紧张，不断请求国际人权司法机构或条约机构对缔约国裁定临时措施。临时措施请求的高批准率自然引起缔约国对禁止酷刑委员会发布临时措施合法性和合理性的质疑。

首先，禁止酷刑委员会发布临时措施是否属于其职权范围存在争议。有些国际公约及其议定书中明文规定负责监督该条约实施的司法或条约机构有权发布临时措施。国际司法机构如国际法院、欧洲人权法院、美洲人权法院在裁决中就明确指出，临时措施对于法院（法庭）的有效运作是必要的，且具有约束力。但对联合国人权条约机构仅依据其自定的程序规则发布的临时措施是否也具有约束力尚未达成共识。有学者参考国际司法机构的解释认为，接受条约机构个人申诉程序的国家有义务尊重该程序，临时措施隐含地规定在国际条约的个人申诉条款中，并且必须被视为对缔约国有约束力。但有缔约国主张，如果条约机构的地位文件中未包含采取临时措施的权力，或者地位文件的措辞不具有强制性，则临时措施对缔约国不具有约束力。这种争论在禁止酷刑委员会中尤甚。

其次，对禁止酷刑委员会发布临时措施的门槛是否过低有质疑。欧洲人权法院前院长让-保罗·科斯塔（Jean-Paul Costa）指出，“欧洲人权法院不是欧洲庇护和移民法庭的上诉法庭……如果国内移民和庇护程序对风险进行了适当评估，并被视为公平运作和尊重人权，（欧洲人权）法院只应在真正特殊的情况下进行干预”。欧洲人权法院遵循自身的辅助性原则，对临时措施的适用采取了一种限制性较强的方法。因此，虽然欧洲人权法院收到的临时措施请求明显多于禁止酷刑委员会，但批准临时措施的可能性低于后者。禁止酷刑委员会第430/2010号来文就是其“慷慨”做法的一个典型例子：申诉人首先向欧洲人权法院提交申诉，在临时措施请求被拒绝后，就相同事项向禁止酷刑委员会提交个人来文并申请临时措施，最终获得禁止酷刑委员会的批准。欧洲人权法院法官祖潘契奇（Zupančič）曾在其非主流的个人意见中主张，一旦出现“疑团”（shadow of doubt），就应采取临时措施，因为此类措施的目的不是查明真相，而是为查明真相创造条件。现实是，这种做法似乎更是禁止酷刑委员会而非欧洲人权法院的实践的写照。

在引渡程序中，禁止酷刑委员会要求遣返国履行与委员会善意合作的义务，以中断遣返国和接收国的合作为代价停止遣返程序。频繁发出临时措施请求引发了缔约国对禁止酷刑委员会扩张职权、利用国际人权法侵犯国家主权的指责。有国家明确表示，临时措施请求不具有法律效力。也有国家在拒绝遵守委员会提出的临时措施请求时变得更加强硬，坚持执行本国法院的裁决。还有观点认为，国际人权条约机构轻易指示临时措施，增加了被国家漠视的风险，从而危及这种保护措施目的的实现。这种对临时措施合法性的质疑不仅阻碍临时措施保护人权目标的实现，而且影响其他国家对临时措施的态度。所以，明确禁止酷刑委员会请求临时措施的法律性质和效力，是实现临时措施权威性和有效性的首要条件。

临时措施没有规定在《禁止酷刑公约》中，而是写在禁止酷刑委员会自行制定的《议事规则》当中。禁止酷刑委员会屡屡提及缔约国“有义务遵守”临时措施请求，但对这一义务来源和范围缺乏解释。

1.禁止酷刑委员会请求临时措施的法律依据

根据《禁止酷刑公约》第18条第2款，禁止酷刑委员会的《议事规则》由其自身制定，并无缔约国参与。因为禁止酷刑委员会不是国际立法机构，《议事规则》并无一般国际法的正式的法律性质和效力。正是禁止酷刑委员会《议事规则》的第114条规定了委员会决定临时措施的权力。

禁止酷刑委员会曾在案件裁决中提出，“《禁止酷刑公约》（第18条）赋予其制定议事规则的权限，这些规则与《公约》不矛盾并与《公约》密不可分”， “缔约国的义务包括遵守委员会通过的《议事规则》，这是《禁止酷刑公约》的一个组成部分，包括《议事规则》第114条（临时措施）”。显然，委员会这种说法将其发布临时措施的权力解释为《禁止酷刑公约》的授权，并将缔约国遵守临时措施视为《禁止酷刑公约》义务的延伸。但反对者如瑞士政府认为，“《禁止酷刑公约》本身没有预见到要求采取临时措施的可能性，第108条第9款只是一项程序规则”，从而否认根据《议事规则》发布的临时措施具有同《禁止酷刑公约》一样的约束力。

为了进一步解释临时措施与《禁止酷刑公约》的关联，禁止酷刑委员会将其发布临时措施的权力与《禁止酷刑公约》第22条个人申诉程序联系起来。禁止酷刑委员会第4号一般性意见指出，“缔约国不遵守（禁止酷刑）委员会的（临时措施）要求会严重损害和妨碍委员会审议后做出的裁决意见的效力，并令人严重怀疑缔约国是否愿意真诚执行《禁止酷刑公约》第22条”，并认定“不遵守委员会采取临时措施的要求，构成对第22条的违反”。这一解释即使在禁止酷刑委员会内部也没有得到完全认可。禁止酷刑委员会委员布鲁尼（Bruni）在个人反对意见中指出，“委员会无权就国家违反临时措施的行为认定其违反第22条”。

同样持反对立场的缔约国坚持实证主义的观点，强调国际法源于国家的自主同意。法国在第195/2002号来文中提到，“（《禁止酷刑公约》）第22条第7款只规定‘委员会应将其意见转达给有关缔约国和个人’，仅仅依据委员会《议事规则》中对临时措施的规定，不能将此类义务强加给《禁止酷刑公约》的缔约国”。法国的这一观点不无道理，只有当国家通过批准一项条约而放弃了其主权的某一特定方面，或者没有坚持反对国际法不断演变的原则和规则时，国家才受相关国际法的约束。禁止酷刑委员会将缔约国在《禁止酷刑公约》第22条下的义务解释为包括遵守临时措施，这是缔约国始料未及的。

2.禁止酷刑委员会临时措施决定的法律效力

禁止酷刑委员会总是强调缔约国对临时措施的遵守义务，这在很大程度上参考了国际司法机构的观点，即临时措施是行使其准司法或审议职能所需要的手段。例如，禁止酷刑委员会提到，任何缔约国只要根据《禁止酷刑公约》第22条第1款作出声明，即表明承诺一秉善意与委员会合作，为委员会提供各种途径，使其能够审议所收到的申诉。如果缔约国不遵守临时措施请求，将有可能导致委员会对个人申诉审议的最终结果无效。还有学者从禁止酷刑委员会促进公约所载人权的角度提出，委员会拥有适用临时措施的默示权力，“如果此类措施对于实现条约的目的和宗旨是必要的，则可以认为《禁止酷刑公约》默示授予了委员会发布临时措施的权力”。

默示权力所依据的功能主义是解释禁止酷刑委员会发布临时措施权力的一种理由。通常人权条约机构的监督职能包括两个目标，一是监督公约的遵守情况，二是促进实现特定公约所载的人权。预防和制止酷刑是《禁止酷刑公约》的宗旨。在个人来文程序中，从行使审议职能和促进实现《禁止酷刑公约》所载人权角度而言，禁止酷刑委员会发布临时措施具有目标和宗旨上的内在合法性和正当性。

然而，禁止酷刑委员会有权作出临时措施决定，不意味着缔约国有强制性的遵守义务。纵使从功能主义的角度看，也有难以解决的悖论：根据《禁止酷刑公约》，禁止酷刑委员会对个人申诉案件的最终裁决不具有法律约束力，那么为什么其在程序进行当中所作的裁定可以具有法律约束力？即便是禁止酷刑委员会《议事规则》第114（1）条，也仅提到要求缔约国“考虑”委员会认为必要的临时措施。根据加拿大的观点，如果一个缔约国不同意禁止酷刑委员会提出的临时措施请求，但仍然继续执行来文程序（例如通过提交书面材料解释其立场），这并不是没有履行与委员会善意合作的义务。因而，缔约国在《禁止酷刑公约》第22条与禁止酷刑委员会合作义务的范围、方式也需要解释。

就缔约国与条约机构之间的“善意合作”义务而言，国际法院1980年在“1951年世卫组织和埃及间协议解释”的咨询意见中宣布，“埃及成为本组织成员这一事实本身就意味着埃及和该组织负有某些合作和善意的共同义务”。之后国际法院在“南极捕鲸案”判决中重申了国际组织成员善意合作的义务，包括“与条约主要机构，如国际捕鲸委员会和科学委员会合作的义务”以及“适当考虑这些建议的义务”。这些施加给该组织成员的善意合作义务本身并不能使相关建议对缔约国产生法律约束力，但国际法院并没有否认国际组织及条约机构建议的效力，即赋予了组织成员适当考虑这些建议的义务。从这个意义上看，缔约国与禁止酷刑委员会在个人申诉程序中的“善意合作”义务就包括对其意见或决定的“适当考虑”。

因此，禁止酷刑委员会的临时措施请求对缔约国而言并无强制性的法律约束力，也没有任何国际强制执行程序，缔约国在“适当考虑”该决定后是否遵守取决于与禁止酷刑委员会的合作意愿。临时措施在多数情况下都得到了有效遵守，不遵守的缔约国对临时措施的批判看似基于不同理由，本质上也是在呼吁禁止酷刑委员会改善其与缔约国合作的方式。例如，在第99/1997号来文中，加拿大质问，既然从申诉人第一次提出临时措施请求到禁止酷刑委员会批准中间间隔三个月，为什么该国没有机会就临时措施的适用发表意见？按加拿大的说法，申诉人的律师几次向禁止酷刑委员会提出临时措施请求，而委员会在预计申诉人将被遣返的前几天才批准，这期间委员会缺乏与缔约国的交流。

这种对禁止酷刑委员会作出临时措施决定缺乏规范性的指责，来源于《禁止酷刑公约》赋予委员会的有限监督手段与公约中雄心勃勃的防止酷刑的人权愿景之间的矛盾。归根结底，禁止酷刑委员会不是法院，临时措施程序虽然有司法程序的特征，但委员会无法强制执行，只能通过认真对话加以鼓励。所以加强和改善禁止酷刑委员会与缔约国间的合作，是平衡上述矛盾，提高各国遵守临时措施意愿，从而促进人权的保障和实现的关键。下文将分析禁止酷刑委员会在临时措施的发布程序、实质标准以及促进遵守方面与缔约国之间存在的合作赤字，并讨论相关的改善方式。

禁止酷刑委员会《议事规则》第114条规定了临时措施决定作出的主体、决定的审查及撤销等内容，这些规范在委员会的实践中不断完善和发展，但是一直存在临时措施决定程序不透明的问题。

1.临时措施决定作出的“专断”

禁止酷刑委员会并非常设机构，为提高作出临时措施决定的一致性和速度，2002年禁止酷刑委员会决定设立新申诉和临时措施报告员（下称“临时措施报告员”或“报告员”）。《议事规则》条款中虽将其表述为“Rapporteur（s）”，但与人权事务委员会有两名临时措施报告员不同，禁止酷刑委员会仅由一名报告员履行职责。这就导致即使根据现行《议事规则》第114条，临时措施决定可由禁止酷刑委员会、工作组或临时措施报告员作出，但实践中通常是由一名临时措施报告员批准，因而不免在决策中表现出某种激进主义（轻易发布临时措施）或保守主义（限制发布临时措施）的倾向。更重要的是，缺乏对临时措施决定进一步审核的程序。

实际上，临时措施请求获得批准的可能性远远高于被驳回的可能性。在禁止酷刑委员会第四十五届会议至第七十三届会议期间，临时措施报告员共批准了登记的645项临时措施请求中的444项。其中几乎每一报告年度中报告员所批准的临时措施请求都超过总请求的半数以上，甚至在第五十一至五十二届会议期间，批准率高达92%。所以，更多的申诉人会选择提交临时措施请求，而这类请求的高批准率不免被缔约国怀疑作出临时措施的决定是“轻率”的。

2.临时措施决定缺乏透明度

禁止酷刑委员会作出临时措施决定的推理不公开增加了缔约国对这一程序规范性的质疑。虽然禁止酷刑委员会运作所依据的《禁止酷刑公约》要求在审查来文时举行“非公开会议”，但禁止酷刑委员会通过其《议事规则》将保密规则扩大到相关文件。在禁止酷刑委员会中，临时措施要求以非公开的方式向一国发出，并向来文提交人提供一份副本。对于临时措施决定的推理过程不会公开披露，缔约国很难了解禁止酷刑委员会批准临时措施时的评估标准。

禁止酷刑委员会并不是没有意识到这一问题，早在2001年，时任禁止酷刑委员会主席伯恩斯（Burns）就曾对人权事务委员会临时措施报告员谢宁（Scheinin）的观点表示赞同，即“设立临时措施报告员的一个优势在于无需证明临时措施是合理的”。伯恩斯指出，“设立临时措施报告员的原因和意义只在于实现临时措施的一致性和速度”。他本人在向缔约国提出临时措施请求时就从未给出过解释。后来成为临时措施特别报告员的马夫罗马蒂斯（Mavrommatis）更是直言，“最好避免过于系统地向缔约国提出此类请求……必须找到办法，使发布临时措施与不提供临时措施请求理由相协调”。马夫罗马蒂斯提到，“虽然一些国家要求委员会就请求临时措施的标准制定准则，但委员会认为准则可能会具有限制性”。

对上述伯恩斯和马夫罗马蒂斯观点的“善意解释”或许并非指禁止酷刑委员会及报告员无需向国家作出解释，而是其作为裁决者，希望保持作出决定的灵活性。

《议事规则》第114条第2款规定采取临时措施“并不表示就申诉的可受理性或申诉的案情作出断定”，然而，实践中如果请求被拒绝，申诉成功的机会就非常渺茫。

禁止酷刑委员会承认，为了让临时措施报告员对申诉人的临时措施请求采取行动，申诉人需符合《禁止酷刑公约》第22条规定的来文受理标准，而且在案情上存在胜诉可能是批准临时措施请求的实质性条件。事实上请求临时措施的理由与申诉提交材料的实质内容联系密切。国际法院发布临时措施与禁止酷刑委员会一样，要求不对案情作正式判断，但是在“比利时诉塞内加尔案”中，国际法院引入了“合理性测试”（plausibility test）作为审查临时措施请求的一个独特标准，即要求当事国主张的权利合理，至少存在着可能性。因而国际法院在临时措施阶段不可避免地会听取双方关于管辖权、实体内容的看法，并在临时措施命令的文书中作出相应的初步回应。这种做法在人权事务委员会中也有所体现，该委员会在第1086/2002号来文发布的临时措施中，并未假定有造成不可挽回的损害的风险，而是要求奥地利解释为什么它认为引渡不会造成不可挽回的损害。

禁止酷刑委员会作出临时措施请求的推理不予公开，通常只有批准或驳回临时措施请求的结论。在一些案件中，禁止酷刑委员会作出临时措施确实没有考虑案情胜诉的可能性。但在个别申诉中，可以看到委员会作出临时措施时对案情的考量。例如，在第500/2012号来文中，墨西哥被要求在其中一名申诉人被拘留期间提供适当的专门医疗和支助，禁止酷刑委员会认为，如果申诉人不接受专业医生的手术，他将面临失去耳膜的“不可挽回的伤害”风险。在这种情况下，禁止酷刑委员会至少考虑了申诉人保障健康权主张的合理性，以及现有拘留条件对该项权利损害的风险，这无疑是对案情的初步判断。

理论上，若批准或被驳回临时措施请求的决定一定程度上涉及对案情的判断，禁止酷刑委员会应当在听取双方意见的基础上作出决定，而不应仅仅依据申诉人单方提交的材料就对被请求国施加作为或不作为的义务。但临时措施请求的紧迫性似乎并不允许这类程序的进行，被请求国只能在临时措施决定作出后申请审查。这种程序中权利和义务的不对称性也是缔约国抗拒执行临时措施请求的原因之一。如果缔约国的撤销申请能够得到适当考虑和有效执行，这种不对称导致的不满也能部分消解。

禁止酷刑委员会发布的临时措施有效期大多为“委员会审议申诉期间”，考虑到临时措施的目的在于保护和保全申诉相关的权利，这一措辞似乎没有问题。但委员会处理的大多数遣返或引渡案件涉及第三国，这种并非真正“临时”或者短暂的中止将申诉中的当事国与第三国都置于相当被动的境地。申诉人在等待引渡或驱逐期间也通常处于被拘留状态，采取临时措施后往往会被继续拘留，这就会涉及与缔约国国内法中最长拘留期限协调的问题。例如在第554/2013号来文中，缔约国提出，申诉人可被引渡拘留的最长期限已过，根据国内法，他应该被释放或引渡。但如果释放，他将对国家安全构成威胁。因此，尽管禁止酷刑委员会批准了临时措施，缔约国还是决定将申请人引渡回俄罗斯。

为缓解这一情况，2002年修订的《议事规则》中包含缔约国申请撤销临时措施的可能性。根据现行《议事规则》第114条第3款，批准临时措施的决定可应缔约国的请求进行审查。该条第7款还规定，缔约国可告知禁止酷刑委员会采取临时措施的理由已不存在，或说明为何要撤销临时措施。但临时措施报告员的立场是，只有在获得他/她最初作出准予临时措施决定时不掌握的新的重要资料的情况下，才能考虑撤销。而所谓“新的”“重要资料”的判断标准则完全由报告员自由裁量，没有公开、统一的标准可供参考。

禁止酷刑委员会在决定与撤销临时措施的举证责任上秉持“谁主张，谁举证”的原则，遣返国为撤销临时措施需要获取和提供接收国的信息，这极大影响了撤回请求获得批准的可能性。在第350/2008号来文中，缔约国申请撤销临时措施，禁止酷刑委员会没有回复是否同意，只是提到，可否受理的程序问题与案件实体内容将分开审查。鉴于此类情况，告知各国可以要求撤销临时措施似乎只是一种安抚缔约国的姿态。撤回程序的无效可能招致缔约国更强硬的抵抗，在第568/2013号来文中，加拿大请求撤销临时措施被委员会明确拒绝，审议久拖不决后，加拿大直接将申诉人驱逐回印度。

早期禁止酷刑委员会曾表现出对缔约国意见的更多尊重。禁止酷刑委员会在第215/2002号来文中表示，可根据缔约国提交的特定资料对临时措施进行复审。这一表述明确了临时措施撤销的条件，如果禁止酷刑委员会认为国家履行了举证责任，且足以证明不存在不可挽回的损害风险，临时措施将被撤销。但近年来禁止酷刑委员会对撤销临时措施要求的收紧导致此类表述极少出现。

总之，禁止酷刑委员会作出临时措施决定的程序缺乏透明度、欠缺对缔约国意见的考虑，以及临时措施无固定期限等问题，都体现出委员会在临时措施作出程序中与缔约国的合作不足。这也是防止申诉人遭受酷刑损害的紧迫性与禁止酷刑委员会有限的机构资源之间的矛盾所导致的。禁止酷刑委员会人数较少，仅由十名独立专家组成，他们只是每年在日内瓦的三次届会期间集合在一起开展工作，且仅有一名临时措施报告员负责处理临时措施请求。即便如此，禁止酷刑委员会也应尽量增加与缔约国在临时措施作出及执行阶段的沟通。

有人提到国际裁决者应该就临时措施的使用举行公开听证会，这对禁止酷刑委员会而言显然不现实。但裁决者向争议双方提供信息并允许他们作出回应，这一要求在申诉审议过程中和采取临时措施阶段都是可以适用的。禁止酷刑委员会可以制定缔约国在临时措施阶段提交证据的规则，尤其是报告员所认为的“新的”“重要的”资料的范围，或在临时措施决定中指示缔约国可采取的撤销临时措施的其他行动。这不仅有助于澄清国家义务的内容，也能提高委员会临时措施决定的可预见性。

国际司法机构或条约机构的地位文件中虽提及决定采取临时措施的权力是自由裁量的，但某些标准已被用于评估其适用的正当性。国际法院在实践中确立了发布临时措施的五个条件，联合国儿童权利委员会也发布了请求临时措施的指导方针。禁止酷刑委员会至今未对《议事规则》中临时措施适用的条件“以免给受害人造成不可挽回的损害”作出解释。但禁止酷刑委员会对申诉的可受理性及实质内容的审议必然涉及考量申诉人是否面临“不可挽回的损害”的相关因素，其实践经验可以反推并影响临时措施决定的判断。

1.禁止酷刑委员会适用临时措施的损害类型和损害来源广泛

在损害类型方面，因禁止酷刑委员会大多在不推回案件中适用临时措施，《禁止酷刑公约》第3条将不推回义务限制在存在“酷刑”损害风险时。但禁止酷刑委员会第2号一般性意见解释了在不推回案件中，酷刑与其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的关联性，扩大了不推回义务适用的损害范围。对损害类型的解释也体现在禁止酷刑委员会的来文审议中，委员会在第742/2016号来文中认为申诉人在意大利可能受到虐待，这种虐待可能会达到与酷刑相当的水平。在第613/2014号来文中，禁止酷刑委员会将一名女性返回几内亚有遭受污名化和接受进一步残割的风险认定为属于酷刑的范围。禁止酷刑委员会对这两项来文都批准了临时措施，这表明委员会认为对人格尊严和身体完整的损害存在适用临时措施的可能。

此外，有些申诉人提出自身有相关疾病，在接收国无法获得足够的医疗，主张这将危及他们的生命或健康。禁止酷刑委员会早期在几起涉及健康状况恶化的案件中都没有认定达到违反《禁止酷刑公约》第3条的程度。例如，第186/2001号来文中，禁止酷刑委员会认为，接收国没有对创伤后应激障碍进行充分精神治疗的条件，可能使申诉人的健康状况恶化，这并不构成酷刑。但随着其他人权条约机构的解释和实践，禁止酷刑委员会的限制性立场似乎有所软化。禁止酷刑委员会在其第4号一般性意见中提到，当酷刑受害者由于酷刑直接造成的状况而需要专门的康复服务时，各国有义务不将其驱逐或遣返到无法提供此种康复的国家。可见，接收国医疗水平的不充分也可能引发同酷刑和虐待风险等同的不推回义务，从而可能成为批准临时措施的理由。

就损害的来源而言，禁止酷刑委员会的实践反映了对条约的嗣后解释。《禁止酷刑公约》中的酷刑定义是国家工作人员实施的酷刑，或在他们同意或默许的情况下实施的酷刑。《公民权利和政治权利国际公约》第7条和《欧洲人权公约》第3条在适用中已经逐步将非国家行为者实施的酷刑包括在内。受此影响，禁止酷刑委员会在第120/1998号来文中也承认了非国家行为者（一些派别建立的准政府机构）行使的特权与合法政府通常行使的特权相当，这些行为者的行为等同于国家官员实施的酷刑。此后更是在其一般性意见中明确，当接收国对非国家行为者控制有限和（或）无法充分保护申诉人时，非国家行为者实施酷刑的风险涉及不推回义务。在国家保护缺位的情况下，非国家行为者实施的酷刑损害必然也满足临时措施的适用条件。

2.禁止酷刑委员会判断是否存在损害的信息来源广泛

禁止酷刑委员会在评估申诉人是否面临不可挽回的损害风险时，可参考的资料来源是多方面的，并不以申诉人提交的信息为限，例如人权理事会酷刑问题特别报告员或其他特别报告员的报告、国际或区域条约监督机构的决定、欧洲预防酷刑委员会的报告等，也包括人权事务高级专员办事处和难民署等联合国机构的评估。第63/1997号来文涉及法国将申诉人移交给西班牙，禁止酷刑委员会在确定西班牙国内的总体人权状况时，参考了对西班牙的第三次结论性意见，并发布临时措施要求法国不要引渡申诉人，关于案情的实质审查也被认定为，将申诉人移交给西班牙构成对《公约》第3条的违反。

禁止酷刑委员会对损害间接证据的收集主要源于委员会有限的事实确定方法。禁止酷刑委员会审议个人来文不能直接调查，只能依据申诉人和缔约国提交的资料进行书面审查。在涉及作出临时措施决定的紧急情况下，联合国和区域人权条约机构所发布的具有一定权威性的报告或决定，成为禁止酷刑委员会佐证申诉人或缔约国所述事实的重要参考来源。这也给缔约国带来启发，即无论是否接受禁止酷刑委员会的个人申诉机制，都应该持续改善国内的法律和机制安排，消除酷刑存在的可能性，并能在向条约机构提交的国家报告，以及与人权监督机制的其他互动中体现。

后果的不可逆转性是人权事务委员会判断是否构成对受害者“不可挽回的损害”的标准。换言之，如果不采取临时措施，之后根据案情认定存在违反《公民权利和政治权利国际公约》的情况，申诉人将无法保障其权利。在驱逐案件中，人权事务委员会需要知道申诉人被遣返后是否有机会返回，从而决定是否批准临时措施。

禁止酷刑委员会对此并没有清晰的说明，但在第249/2004号来文中采用了人权事务委员会的观点。该案中，禁止酷刑委员会认定挪威当局违反临时措施将申诉人遣返回巴基斯坦后，挪威为申诉人的返回提供了便利，并给了他三年的居留许可，这被认为是（对违反临时措施的）一种有效补救和补偿。但这毕竟是个例，大多数情况下，禁止酷刑委员会关于“不可挽回性”的立场可以从其与法国的辩论中窥见。法国在一些申诉中以申诉人遣返的行政裁决悬而未决，或是法国国内法为这种裁决提供了上诉机会等为由，主张申诉人没有用尽国内救济办法。禁止酷刑委员会认为，在涉及引渡或驱逐的案件中，鉴于申诉人所寻求的相关补救措施是暂停驱逐出境，一旦被驱逐出境，申诉人就无法再获得有意义的进一步补救措施，即使最终作出有利于申诉人的决定，也无法弥补申诉人所遭受的损害，对这些国内决定的任何上诉也无济于事。禁止酷刑委员会进一步指出，申诉人在国外提出上诉的可能性几乎不存在。即使返回法国被认为是一项有效的补救措施，委员会也高度怀疑法国是否会给予这种补救。所以，正是驱逐或引渡这一行为本身极高的“不可挽回”性，导致只有通过临时措施中止这一行为，才能防止可能的酷刑损害发生在申诉人身上。

遣返请求国的外交保证和国内避难的替代选择虽然是在案情审议时考察申诉所涉缔约国是否存在不推回义务的因素，但禁止酷刑委员会对这两种因素的抵触态度也必然会影响到考虑临时措施时判断申诉人是否面临“不可挽回的损害”。

首先，禁止酷刑委员会对外交保证有比较明显的抵触态度。早期禁止酷刑委员会偶尔接受外交保证。在其第215/2002号来文中，禁止酷刑委员会向瑞典作出临时措施决定时提到，“可以考虑缔约国的新论点，或根据哥伦比亚当局提供的保证，对临时措施请求进行审查”。但近年来，禁止酷刑委员会几乎拒绝所有外交保证作为有效风险缓解措施的可能。禁止酷刑委员会甚至试图在其第4号一般性意见的初稿中加入“外交保证违背不推回原则”的措辞。各国对这一表述的强烈抵制导致委员会将其改为外交保证“不应被用作破坏不推回原则的漏洞”。虽然如此，禁止酷刑委员会在实践中仍然对缔约国的外交保证缺乏信任。在笔者看来，缔约国作为主权国家所做的外交保证以国家信用为保障，因而缔约国是否遵守保证对其自身的信誉具有直接影响，理应获得委员会的适当重视和信任。

与禁止酷刑委员会强烈抵制外交保证不同，人权事务委员会原则上接受外交保证的有效性，但必须对其质量和可靠性进行彻底评估。人权事务委员会特别注重针对保证的强有力监测机制，例如人权事务委员会在第2104/2011号来文中要求缔约国所获得的保证应包含监督机制，并作出一些切实可行的安排，从而作为移送国和接收国双方切实执行这些保证的保障。人权事务委员会这种有条件地接受外交保证的做法对禁止酷刑委员会很有启发。禁止酷刑委员会在要求缔约国在个人申诉程序中与委员会“善意合作”的同时，自身也要注意改变对缔约国的不信任态度。

其次，禁止酷刑委员会在国内避难的替代选择（internal flight alternative）上的立场是演化的。所谓国内避难替代选择，是指当申诉人所称的酷刑损害风险可能不存在于一国的整个领土上，而仅存在于某些地区时，个人可以选择迁移到他/她以前居住地以外的地区，在那里过着没有酷刑风险的生活。这一概念无论是在理论上还是实践上，都是有争议的。之前，禁止酷刑委员会可能会接受国内避难替代避难的论点，但在2011年至2012年前后，开始对国内避难选择论点表示怀疑。禁止酷刑委员会在第681/2015号来文中指出，在普遍缺乏保护的情况下，“国内避难方案”不是一种可靠和持久的替代方案，因此在该来文中批准了临时措施，并拒绝了澳大利亚的撤销请求，之后更是在第4号一般性意见中强调了国内避难选择的“不可靠且无效”。

针对适用临时措施实质标准的模糊性，儿童权利委员会制定的临时措施适用方针中提到做出临时措施时需说明理由，并解释了如何判断风险的紧迫性和损害的严重性。禁止酷刑委员会也可以通过发布指南的方式，澄清在涉及不推回义务的申诉中适用这一措施的标准和范围。同时指南还可以对外交保证有效性的考察因素予以规范，考虑有限地接受外交保证作为临时措施的撤销条件，从而也为该措施无期限延长的程序性弊端提供可能的解决方案。

在禁止酷刑委员会作出临时措施决定的绝大多数情况下，缔约国都会同意这一请求。也有缔约国对程序表示不满，并拒绝遵守临时措施。但无论是《禁止酷刑公约》还是禁止酷刑委员会的《议事规则》，对缔约国不遵守临时措施的后果都没有给出明确规定，只能通过禁止酷刑委员会的实践进行考察。

尽管保护人权和程序保全是临时措施的宗旨，但禁止酷刑委员会对临时措施违反的认定更多依据缔约国的行为是否构成对个人申诉程序的破坏，而非对个人实体性权利的侵犯。在第614/2014号来文中，澳大利亚没有遵守禁止酷刑委员会提出的临时措施请求，将申诉人遣返回斯里兰卡。禁止酷刑委员会最终认定缔约国将申诉人遣返回斯里兰卡不违反《禁止酷刑公约》第3条，但是未遵守临时措施停止遣返违反了《禁止酷刑公约》第22条。同样的情况也发生在第482/2011号来文中。这似乎与欧洲人权法院的观点相一致：尽管一国未能完全遵守临时措施，但临时措施旨在防止的损害后来没有发生，这一事实对于评估该国是否履行了第34条（个人申诉）规定的义务无关紧要。

禁止酷刑委员会认为不遵守临时措施构成违反一国根据《禁止酷刑公约》第22条承担的法律义务，但不构成违反《禁止酷刑公约》的其他实质性条款。一定程度上，这似乎是对人权法中临时措施目的的背离，毕竟根据禁止酷刑委员会《议事规则》第114条的表述，临时措施的目的在于避免给所称侵权行为的“受害人”造成不可挽回的损害，而非对个人申诉程序造成不可避免的损害。

禁止酷刑委员会十分重视对缔约国执行临时措施的监督。在作出临时措施决定后，审议该申诉之前，委员会通过临时措施报告员关注临时措施的执行情况；一旦出现不被遵守的情况，会要求缔约国澄清被遣返的申诉人的“现状和下落”。在禁止酷刑委员会审议申诉期间，也可能会讨论这一情况，例如，向缔约国致函表示“对缔约国在本申诉中的行为方式（不遵守临时措施）表示严重关切”，并要求缔约国及时提供关于申诉人“目前的下落和健康状况”的信息。禁止酷刑委员会在第300/2006号来文中认定法国违反《禁止酷刑公约》第3条和第22条后，希望了解法国对违反第3条的行为进行赔偿而采取的措施，并与申诉人被驱逐到的国家（也是《禁止酷刑公约》缔约国）协商，了解申诉人目前的下落及健康状况。这些措辞体现出禁止酷刑委员会深知临时措施并无强制执行力，监督只限于要求缔约国“提供信息”，而不包括采取任何实质性行动。这也似乎能解释即使在对临时措施的违反并不构成对受害人造成不可挽回的损害的情况下，禁止酷刑委员会仍可能坚持通过认定缔约国的不遵守行为单独构成对《禁止酷刑公约》第22条义务的违反，其目的在于通过强调临时措施的重要作用促进临时措施的有效执行。

禁止酷刑委员会没有强制执行的权力，临时措施的遵守只能依赖与缔约国的合作。在第249/2004号来文中，禁止酷刑委员会对挪威违反临时措施的补救行为予以认可，没有认定挪威违反了《禁止酷刑公约》第22条。或许，这可以被看作是对缔约国善意合作的“奖励”。与之相对的，某些情况下禁止酷刑委员会没有确定申诉人被遣返后所面临的个人风险，也没有详细研究接收国的总体人权状况，似乎是在缔约国不合作的基础上就对案情作出了决定。例如，在第300/2006号来文中，禁止酷刑委员会认定法国违反了《禁止酷刑公约》第3条，但只提到法国驱逐申诉人的条件，以及法国不遵守临时措施所表现出的缺乏善意合作的态度。可见，禁止酷刑委员会本身极为重视缔约国的合作意愿和行为，但以认定违反《禁止酷刑公约》义务来“惩罚”缔约国的不合作，似乎对改善不遵守行为效果有限。

在促进临时措施的遵守方面，人权事务委员会走得更远。塔吉克斯坦违反临时措施处决申诉人后，人权事务委员会在第七十二届会议期间，要求塔吉克斯坦提供信息说明落实临时措施的步骤、不遵守临时措施的理由，以及保证今后遵守措施的行动。人权事务委员会这种举措能够提醒缔约国违反临时措施并非没有任何代价。同样地，禁止酷刑委员会可以参考，在违反临时措施的申诉中要求缔约国提供信息说明相关后续改进措施。尽管这种方式不具有强制性，也缺乏有效的执行机制，但是缔约国作为主权国家，在联合国人权机制中的所作所为事关其国家形象和信誉，禁止酷刑委员会关于该国执行临时措施的立场、意见和要求可以发挥督促和鞭策的作用。

总之，禁止酷刑委员会承担了在国际社会监督缔约国履约，确保对酷刑的禁止、预防、惩治和救济的重要职责。禁止酷刑委员会要在个人申诉中完成其职责使命，需要缔约国的善意合作。临时措施决定的作出和落实在实践中争议很大。回顾已有实践并展望未来，在合法性、合理性、正当性、操作性和有效性的纠葛与平衡中，禁止酷刑委员会需要秉持禁止酷刑的初心和宗旨，注意国际法运作的科学规律，平衡国际干预与对缔约国履约意愿的尊重和信任，以期更好发挥临时措施这一工作方法、个人申诉这一工作程序的作用。

柳华文，中国社会科学院国际法研究所副所长、研究员，人权研究中心执行主任，联合国禁止酷刑委员会委员，100720；

张昊，中国社会科学院大学法学院博士研究生，102488。